——强制入廊的法源背景及实现方式
北京中建政研信息咨询中心
宋志宏、冯海忠、梁舰、
城市地下综合管廊具有有效利用地下空间、多种管线集约化管理、长效机制看节省投资以及有利于拉动经济增长、改善城市面貌、保障城市安全的综合效益，所以政府正在力推。但是结合国内已经建成和正在建设的城市地下综合管廊工程来看，大家都面临着一个很艰难的问题，那就是相关管线能否实现强制入廊！
这是个根本性问题，试想：国家花了巨额投资建起了可以容纳相关管线的地下空间设施，而管线权属单位或管理部门基于行业或自身利益考虑不愿意或没能力入廊，使廊道空置或大马拉小车（只放进去了少许几类管线），这势必造成固定资产闲置，那将是多大的浪费啊！
之所以冠之以‘强制’，显然是因为在目前环境状况下，相对于各管线单位自行敷设的传统方式而言，让他们一次性投入过高的入廊费和原本几届班子都不曾实施一次的大修、改造费（运维费），着实是他们不情愿的，因此，辅之以强硬手段不乏是一种选择。
然而，强制不能任性，尤其在践行法制中国的当下。
因此有必要探讨强制入廊的法源背景和实现方式。
1强制入廊的法源背景
利用地下空间首先涉及的问题就是地下相关的权利。城市地下综合管廊具有两个鲜明的特点，即：1它要占据城市地下空间，2它是公共基础设施。这两个特点为综合管廊具有国家所有的属性提供了佐证，初步具备‘强制性’来源。但是仔细对照物权法的相关条款，对城市地下空间的国家权属并没有直接表述，这不免令政府的强制性打上引号。
1.1地下空间权属
对应《物权法》第二篇第五章中的国家所有权，从第四十六条到第五十七条规定了矿藏、水流、海域、城市的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源、野生动植物资源、无线电频谱资源、法律规定属于国家所有的文物、国防资产、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施属于国家所有。其中没有就城市地下空间权属给出严格定义。
对应《物权法》第三编 用益物权来看，它包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权。其中第十二章建设用地使用权的相关法条倒是可以为综合管廊强制入廊提供一些说法，其第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”就综合管廊而言，发起建设的主体是地方政府主管部门，建设标的具有提供公共服务性质，因此，地方政府主管部门可以获得国家所有的建设用地（地下部分）使用权并享有特定的处分权。问题是建设用地（地下部分）使用权怎么‘设立’并没有一定之规，这使得地方政府主管部门获得该使用权的合法性受到质疑。
1.2地下空间权属不明带来的后果
这里有两个案例：
案例1、京华时报12月29日电，今年10月底，东城安定门纱络胡同3号被人举报在私挖地下室。东城住建委、城管等部门调查发现，李姓房主在买下平房后，私挖3层地下室，准备建成一个现代化的立体停车场。经测量，该地下违建至少在700平方米以上，最深处超过了10米，初步估算建成后可停放百余辆车。
居民李某于2008年买下该院落，没有任何证照，却私建地下空间，偷挖工程历时5年，已经基本建成三层结构的地下室。北京市东城区多部门联合执法，勒令房主回填地下室。至12月12日回填基本完成，历时22天，同时李某还要为私挖地下室承担近9万元的罚款。
案例2、澎湃新闻12月18日从杭州市建委获悉，当地首个三联井筒式立体地下停车库已完成主体结构，有望在月底完成安装调试，预计春节前开放。
这个停车库位于杭州市政府大楼北门，附近有多个写字楼、住宅小区。车库由3个独立井筒组成，每个净深33.2米，有19层停车库位，是目前全国最深的地下车库。施工人员告诉澎湃新闻，每个井筒两边是停车泊位，中间是提升通道，每个井筒可停38辆。同时，车库地面还将造11个周转车位，整个项目共可提供125个泊位。
这是国内首次开发利用深层（15米以下）地下空间项目，相对于地面车库的一大优势是节约土地，建设成本也不高，具有推广意义。
以上两个案例均发生在2015年年底，他们的共同点是在城市地下空间进行建设活动，他们的建设目的都是为城市繁华地段提供停车服务，这既是社会的急切需求也是政府应该担当的责任，但对这两个建设项目的处理结果却截然不同，前者作为非法活动，地下设施被填埋。后者则为国内首创，受到政府推崇。这样的结果不禁让人疑惑，可能北京的李某确实存在不合规的地方，但是法不禁则可为，到目前为止，我国并没有不让在自家建筑物地底下挖洞的明令，难道就是因为人家是私人行为就取缔？或是洞挖得太大了就不让干？
1.3日本经验的借鉴
日本同许多资本主义国家一样，允许私人对土地拥有所有权。私人对自己的土地行使绝对的支配权力。而且，所有权范围上至天空，下至地下。日本民法第207条规定:“土地所有权在法令限制内达至该土地上下。”关于土地上下的范围， 以前的无限制说认为是上至天心，下至地壳。工程开发商在利用他人土地地下时，不管有多深都要获得土地所有人的允许或者具有可以利用该土地的法律权利;而且，即使土地所有权有范围界限，也不能说因为自己所实施的是城市地下的公共事业，而可以自由超越界限地利用地下空间，不需要任何法律上的权利来源。
社会的日新月异使得基于公共利益的地下空间的强制利用成为必要，而且越来越迫切。这一方面的法律规范落在了行政法领域。随着日本大深度地下利用问题的产生，有人提倡以支配可能性为界限，认为土地所有权仅限于支配可能的范围。2000年，日本政府颁布了《大深度地下公共使用特别措施法》，该法的核心内容就是将城市地表50米以下的地下空间无偿作为国家和城市发展的公共事业使用空间，通过对因公共利益事业而为大深度地下使用的要件、程序制定特别措施，来促进大深度地下空间的正确合理利用。
至于地下空间开发物的权属确认，在日本的不动产登记法中，地上权是明确的可登记事项，地下区分地上权也可以获得登记。而大深度地下使用权的公示方法没有采取不动产登记簿的登记，而是采取公开大深度地下使用认可相关登记簿的方式。地下空间合理利用与否通过使用认可程序来确认。
2强制入廊的实现方式
2.1确立国家地下空间权益主体地位
目前我国关于城市地下空间开发利用方面的法律立法位阶低，缺乏系统性。在地下空间开发过程中涉及的权属关系、出让方式、登记效力、赔偿、税收等诸多现实问题都还无法可依，与城市地下空间开发蓬勃发展的现状极不协调。
地下空间权益包括“地下空间所有权”和“地下空间使用权”这两个概念。关于城市地下空间所有权，由于我国实行社会主义公有制，《宪法》第10条明确规定了土地的国家所有制和集体所有制，《物权法》也在第四十七条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”但是我国《物权法》没有像其他国家那样对该土地的所有权是否包括土地的上下及该土地上下的范围做出规定，这使得地下空间属于国家所有从概念到实质都缺乏充分的条件，因此，需要对《物权法》相关章节进行修订，明确地下空间所有权归国家所有。
地下空间使用权是地下空间权益的另一种表现形式。法理研究表明：地下空间使用权完全符合物权类型特征，应将其置入用益物权的相应章节中进行规定，而现行《物权法》第136条将空间使用权置于传统建设用地使用权章节，且就使用权的‘设立’没有跟进条款，因此形同虚设。建议在我国民法体系的构建中将地下空间权制度作单独规定，将其和建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等传统物权类型置于相同位置，建立我国完整的物权体系。
2.2地下空间有偿出让
当地下空间形成独立而有体系的权属法律关系后，就可以像土地在使用时利用招拍挂那样使所有权人获益。
其实转让地下空间使用权使所有权人获益只是在推动管线强制入廊方面的一个策略，其真正意图是要改变过去和现在一直沿用的地下空间‘无偿划拨’造成管线单位长期以来的低成本挖沟埋管的惰性思维，借出让空间提高其埋管成本推动管线单位积极配合管线入廊。
2.3强制与疏导相结合
城市地下综合管廊必须遵循规划先行的原则，地方人大审查通过的《城市地下综合管廊综合规划》是具有约束力的法律文件，因此凡纳入规划中的各类入廊管线必须按照设计要求及时置入综合管廊，对于不服从大局利益的个别部门或行业保护主义倾向要坚决遏制，对其主要领导要实行行政追究甚至法律追究。
至于部分地方性综合管廊管理规定或办法中提出的如：“对于应当纳入综合管廊的地下管线在综合管廊外进行建设施工的，城乡规划、建设、市政公用等主管部门不予颁发相关许可证”的提法并不科学，一是没有突出应当纳入的综合管廊的法律地位，缺乏严肃性，二是用断后路的办法制约非法行为，显得苍白无力。
2.4遵循管线单位适当承担的原则
城市地下综合管廊毕竟是一项一次性投资巨大的城市基础设施工程，从PPP项目理论研究的角度看，综合管廊仅仅是收益微薄的准公益性项目，所以必须要有一个国家担大头的基本意识，要有一个管线单位入廊费收缴比例控制在一个适当水平的概念。
为此，要结合各类管线现行的直埋设计及其施工图预算、各类管线现行管理状态下的事故率及其直接损失、各类管线现行管理状态下发生事故的影响程度和索赔额度、各类管线现行管理状态下的大修周期及其费用支出、尤其要加上一笔直埋管线需要的地下空间转让费，用由此加成的费用作为与管线单位谈判入廊费的基础，提高政府与管线单位的谈判效率。
2.5相互尊重，平等协商
从部分综合管廊试点项目的政府实施机构获知，管线单位入廊费谈判是一个艰难的过程，好在当初大家都有为政府争做试点城市而勇于担当，基本都签署了入廊协议，但是具体到要各家拿出多少钱来时便出现难产。在目前关于入廊费计价机理尚没形成前，国家希望地方政府进行探索，继而总结提升，出台统一办法。而眼下地方政府因协调难度太大，又急切盼望中央给政策，这种两头互依的情形使入廊费谈判处于尴尬境地。值得指出的是，综合管廊入廊管线权属单位的性质正在发生多样性变化，除了电力、通讯等管线单位具有垂直领导特点外，自来水、热力、天然气等管线权属单位也出现了民营企业、合资企业、外资企业和大型直属央企等不同经济成分，使得地方主管部门单方面协调难度越来越大。总之，管线入廊需要合力，同时，要相互尊重，平等协商，用积极的方法推动相关单位和部门达成认识上的一致。
二〇一六年三月六日
